摘　要：

擔保制度在我(wǒ)國的發展大(dà)體(tǐ)可以分(fēn)爲四個階段，民法典在總結民事立法和司法實踐的基礎上對擔保制度進行了重大(dà)完善和發展。擔保的從屬性包括發生(shēng)、消滅、特定性和抗辯上的從屬性，民法典區分(fēn)了主合同無效和被解除對擔保責任不同的影響。債務加入與連帶責任保證既有共同之處，也有區别，在難以認定當事人的意思是債務加入還是連帶責任保證時，應認定爲連帶責任保證。在認定擔保合同效力時，除了要考慮行爲主體(tǐ)的擔保資(zī)格外(wài)，還要審查标的物(wù)本身是否具有可流通性以及是否屬于違法建築。公司對外(wài)提供擔保須根據公司法的規定由公司作出決議，否則構成越權代表。共同擔保中(zhōng)，僅在當事人對追償有約定或者構成連帶共同擔保時擔保人才能相互追償；擔保人在同一(yī)合同書(shū)上簽字、蓋章或按指印，構成連帶共同擔保。民法典在保證方式的認定、保證期間與訴訟時效的銜接上都有新的變化，并修改了抵押物(wù)轉讓的規則，尤其是對動産抵押制度進行了重大(dà)修改，不僅擴大(dà)了正常經營中(zhōng)買受人的保護，而且确立了價金超級優先權。讓與擔保與所有權保留、融資(zī)租賃、有追索權的保理一(yī)起，構成非典型擔保。

關鍵詞：

民法典　擔保制度　保證　抵押　共同擔保

擔保制度是《民法典》物(wù)權編、合同編中(zhōng)的一(yī)項重要制度，《民法典》編纂過程中(zhōng)對物(wù)權法、擔保法關于擔保制度的規定進行了重大(dà)調整和完善。最高人民法院制定民法典擔保制度方面的司法解釋，針對的主要是一(yī)些争議較大(dà)或因存在分(fēn)歧長期懸而未決的問題。在此，我(wǒ)就擔保制度的十個方面的重大(dà)問題，與大(dà)家交流一(yī)下(xià)學習民法典的體(tǐ)會。

中(zhōng)國擔保法律制度和相關的審判實務有一(yī)定的曆史延續性。要讀懂《民法典》、理解《民法典》中(zhōng)的規定，應了解我(wǒ)國法律制度的變化過程。從法律解釋方法的角度看，作爲狹義解釋方法的曆史解釋方法，就是要以相應的曆史素材爲基礎，通過分(fēn)析擔保制度各發展階段的立法背景、相關條款的前後變化以及相應的考慮因素等去(qù)理解法律規定的原意。從我(wǒ)國擔保制度立法的曆史看，經曆了以下(xià)四個階段：

一(yī)是1987年《民法通則》階段。民法通則頒布之前，我(wǒ)國基本沒有關于擔保制度的立法。1987年施行的《民法通則》第89條規定了四種擔保形式，既包括人保也包括物(wù)保，即保證、抵押、定金和留置，這是新中(zhōng)國在擔保領域的首次立法。但是，《民法通則》第89條未規定質押這一(yī)擔保形式。随後，最高人民法院制定《關于貫徹執行〈中(zhōng)華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見》（試行）（以下(xià)簡稱《民法通則意見》），涉及擔保的有12個條款，圍繞着前述四種擔保形式從法律适用角度對《民法通則》第89條做了進一(yī)步解釋。可以說，《民法通則》及《民通意見》奠定了我(wǒ)國擔保法律制度的基礎。

1993年《經濟合同法》修訂，其中(zhōng)有關擔保僅用二個條款規定了定金和保證，相對于民法通則的規定沒有新的内容。

1994年最高人民法院制定《關于審理經濟合同糾紛案件中(zhōng)涉及保證的若幹問題的規定》（法釋［1994］8号，以下(xià)簡稱《規定》），共31條，成爲這一(yī)時期對擔保行爲規定的條文最多、份量最重的法律解釋性文件。《規定》中(zhōng)涉及的一(yī)般保證、連帶保證、保證合同效力、保證期間、保證期間與保證訴訟時效的轉換等内容成爲人民法院審理保證糾紛的重要依據，彌補了立法的不足，也爲擔保法的制定奠定了司法實踐基礎。

二是1995年《擔保法》階段。1995年6月30日發布、10月1日生(shēng)效的《擔保法》，是我(wǒ)國第一(yī)部擔保制度方面的基礎性法律。《擔保法》共96條，在《民法通則》的基礎上增加了質押這一(yī)擔保形式，即《擔保法》中(zhōng)規定了五種典型擔保形式——保證、抵押、質押、留置和定金。擔保法頒布前後，社會經濟活動十分(fēn)活躍，各種擔保公司層出不窮，三角債問題異常突出，擔保糾紛大(dà)量湧現，成爲經濟審判中(zhōng)的主要案件類型之一(yī)。因此，擔保法乃至随後制定的司法解釋體(tǐ)現了加大(dà)對債權人保護力度的傾向。另外(wài)，受當時民商(shāng)法理論研究水平，特别是物(wù)權法研究水平的局限，擔保法關于擔保物(wù)權的規定也帶有明顯的缺陷。比如，有關條款規定，未辦理抵押登記的，抵押合同無效，對擔保合同效力與擔保物(wù)權效力就未加區分(fēn)。2000年12月最高人民法院發布了《關于适用〈中(zhōng)華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》（以下(xià)簡稱《擔保法司法解釋》），共134條。

擔保法施行5年後最高人民法院發布的《擔保法司法解釋》不僅極大(dà)地緩解了對《擔保法》一(yī)些條款的不同理解，而且一(yī)定程度上起到了填補《擔保法》空白(bái)的作用。同時，與擔保法的立法傾向相一(yī)緻，在清理當時頻(pín)發的三角債的背景下(xià)，司法解釋更多地體(tǐ)現了對債權人的保護、加重擔保人的責任的内容。如《擔保法司法解釋》規定，在保證期間約定不明的情況下(xià)，按照兩年計算保證期間；保證方式約定不明的，推定爲連帶保證等，都體(tǐ)現了當時經濟發展背景下(xià)從有利于債權人角度對法律進行解釋的傾向。此外(wài)，在物(wù)權法定的前提下(xià)，盡可能承認擔保合同的效力和物(wù)權效力。如《擔保法司法解釋》允許把公路、橋梁、隧道的收費(fèi)權都作爲質權的标的物(wù)。最高人民法院還有一(yī)個關于出口退稅賬戶質押的批複，将出口退稅賬戶質押類推解釋爲動産質押，盡可能使這種擔保形式發生(shēng)物(wù)權效力。

三是2007年《物(wù)權法》階段。2007年3月16日發布，10月1日生(shēng)效的《物(wù)權法》于第四編擔保物(wù)權規定了抵押、質押、留置三種典型擔保形式。物(wù)權法是在我(wǒ)國物(wù)權法理論研究取得重大(dà)進展，對一(yī)些理論、實踐問題的認識日益成熟的情況下(xià)，适應經濟社會發展需要應運而生(shēng)的。相對于擔保法關于擔保物(wù)權的規定更加科學、完善，更加切合社會經濟的實際情況。因此，該法第178條規定，《物(wù)權法》與《擔保法》不一(yī)緻的，适用《物(wù)權法》。物(wù)權法在擔保物(wù)權方面增加了許多新的規定，對擔保法的一(yī)些規定進行了修改。在《物(wù)權法》制定過程中(zhōng)，立法機關也充分(fēn)關注到了讓與擔保等非典型擔保，但由于理論和實務中(zhōng)存在争議和分(fēn)歧，最終并未将讓與擔保等非典型擔保在立法中(zhōng)予以體(tǐ)現。

四是2020年《民法典》階段。2020年5月28日發布的《民法典》整合了《物(wù)權法》與《擔保法》規定的内容。由于《民法典》采取了債權與物(wù)權二分(fēn)的立法方式，故分(fēn)别在第二編物(wù)權編的第四分(fēn)編規定了擔保物(wù)權，合同編的第二分(fēn)編第十三章規定了保證合同。這些是傳統的、典型的擔保形式。另外(wài)，民法典合同編還規定了其他具有擔保功能的合同，如融資(zī)租賃合同、保理合同、所有權保留買賣等，此即所謂的非典型擔保。《民法典》不僅明确了這些合同本身具有的擔保功能，而且規定了相應的公示方式及其法律效力，這是相較于《擔保法》和《物(wù)權法》的重大(dà)變化。

總之，就擔保問題而言，法律、司法解釋以及指導案例等構成了法官審理案件的裁判依據。而且從近年來的一(yī)些案例、特别是指導案例的變化中(zhōng)可以看到，我(wǒ)國司法在維護法律基本穩定和社會合理預期的情況下(xià)，也在根據我(wǒ)國經濟社會情況的變化做一(yī)些審判思路上的調整。這些變化和調整在《民法典》中(zhōng)也有很大(dà)的體(tǐ)現。

（一(yī)）關于擔保從屬性的一(yī)般性問題

擔保合同是主合同的從合同，具有從屬性和附随性。擔保合同的從屬性是人民法院判斷擔保法律關系中(zhōng)當事人權利義務及區别其他類似法律關系（如債務加入）的基本點。從屬性無需當事人在合同中(zhōng)約定，因法律規定而當然成爲合同的組成部分(fēn)。

盡管《民法典》第388條、第682條是對擔保從屬性最爲直接的規定，但一(yī)般認爲，擔保的從屬性可以概括爲以下(xià)四個方面：一(yī)是發生(shēng)上的從屬性，擔保債務随着主債務而發生(shēng)；二是消滅上的從屬性，主債務無效擔保債務無效；三是特定性上的從屬性，擔保債務的範圍不能超過主債務的範圍；四是抗辯權上的從屬性，擔保人享有主債務人的一(yī)切抗辯權。

（二）關于特定性上的從屬性問題

1.超出主債務的責任範圍，另行約定擔保人其他責任的處理。擔保責任範圍應限于主債務，在主債務之外(wài)另行約定的擔保人的其他責任，不應支持。例如，銀行與擔保人約定，擔保人對包括違約責任在内的主債務承擔擔保責任；同時還約定，如果債務人到期不履行主債務，擔保人不僅要承擔主債務的擔保責任，還要承擔另外(wài)的違約責任。我(wǒ)們在審理該案時，對債權人關于擔保人在擔保責任範圍以外(wài)承擔另行約定的違約責任的請求不予支持，這也是從特定性上考量擔保從屬性的結果。

2.主合同内容變更對保證的影響。根據《民法典》第695條規定，合同内容的變更原則上須經保證人同意，如未經保證人書(shū)面同意，可能發生(shēng)三種情況：一(yī)是減輕保證人責任的，擔保人按照減輕後的債務承擔責任；二是加重保證人責任的，保證人按照變更前的債務承擔責任，對加重部分(fēn)免責；三是變更主債務期限的，保證人按照原期限承擔責任。根據民法典的規定，當債務人與債權人約定主債務期限延長的情況下(xià)，保證期限仍然從原主債務屆滿期限屆滿起算。但是，當債務人與債權人約定主債務的履行期限縮短的情況下(xià)，如果再按照原主債務期限屆滿起算保證期間，無疑将加重保證人的責任，在此情況下(xià)，我(wǒ)認爲當事人可以援引《民法典》第695條的規定，将其視爲加重保證人的責任，保證人可以按照變更後的主債務期限計算保證期間。

3.債權轉讓對保證的影響。根據《民法典》第407條規定，抵押權不得與債權分(fēn)離(lí)而單獨轉讓，債權轉讓的，擔保該債權的抵押權應當一(yī)并轉讓。但是該條第2款的但書(shū)部分(fēn)，意味着抵押權随債權一(yī)并轉讓條款是任意性規定，當事人通過約定可以排除其适用。如果當事人約定，隻對特定債權人提供抵押擔保，債權轉讓，抵押權不随之轉讓，人民法院不應以違反擔保從屬性規定爲由認定該約定無效，從下(xià)述第696條規定也可類推出這一(yī)結論。

《民法典》第696條規定：“債權人轉讓全部或者部分(fēn)債權，未通知(zhī)保證人的，該轉讓對保證人不發生(shēng)效力。保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書(shū)面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。”該條涉及債權轉讓應通知(zhī)保證人的問題，如果未通知(zhī)保證人，會發生(shēng)什麽效果？第696條包含以下(xià)幾層含義：一(yī)是債權轉讓需要通知(zhī)保證人，如果不通知(zhī)，對保證人不發生(shēng)效力；二是所謂對保證人不發生(shēng)效力，是指保證人向原債權人履行，構成債的履行，對新債權人産生(shēng)拒絕履行抗辯權，但如果保證人未履行擔保責任，新債權人在起訴時保證人以未通知(zhī)爲由提出不承擔擔保責任的，不應支持；三是如果債權人與保證人約定禁止轉讓，一(yī)旦債權人轉讓債權，保證人對受讓人不再承擔保證責任，但受讓人解除債權轉讓合同或者原債權人通過回購重新取得債權後，應可以在保證期間内再次向保證人主張保證責任。

4.主債務轉讓。根據《民法典》第697條規定，主債務轉讓，必須經保證人同意，不經保證人同意，保證人免責。該條系任意性規定，當事人可以約定排除适用。

（三）關于抗辯權的從屬性問題

《民法典》第701條規定：“保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放(fàng)棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯。”依該條規定，保證人享有主債務的一(yī)切抗辯權，包括主債務人的訴訟時效抗辯權和其他可能減輕、免除主債務人責任的抗辯權。如果債務人放(fàng)棄抗辯權的，保證人仍可行使主債務人的抗辯權。例如，債權人在訴訟時效期間屆滿之後請求債務人履行債務的，如果債務人放(fàng)棄了訴訟時效抗辯權，保證人依然享有訴訟時效抗辯權，可以拒絕承擔主債務的擔保責任。

根據《民法典》第197條規定，當事人預先放(fàng)棄訴訟時效利益的無效，即主合同事先約定排除訴訟時效适用的無效。但是，如果訴訟時效期間屆滿後，主債務人放(fàng)棄訴訟時效抗辯權，保證人也放(fàng)棄的，應當認定有效。因爲訴訟時效抗辯權畢竟是一(yī)項民事權利，應當允許當事人自行處分(fēn)。

實踐中(zhōng)存在一(yī)種現象，在債務過了訴訟時效後，債務人又(yòu)在債權人的催款通知(zhī)上簽字蓋章。根據最高人民法院法釋〔1999〕7号批複的規定，此情況應視爲債務人對原債務的重新确認，該債權債務關系應受法律保護。此外(wài)，根據《最高人民法院關于審理民事案件适用訴訟時效制度若幹問題的規定》（法釋〔2008〕11号）第22條，訴訟時效屆滿，當事人一(yī)方向對方作出同意履行義務的意思表示或者自願履行後，又(yòu)以訴訟時效期間屆滿爲由進行抗辯的，人民法院不予支持。

值得注意的是：第一(yī)，無論是主債務人對原債務的重新确認，還是因主債務人的行爲喪失訴訟時效抗辯權的，都不應影響保證人行使主債務人的訴訟時效抗辯權。債權人以債務人具有上述兩種情況爲由，主張保證人對已過訴訟時效的債務承擔保證責任的，保證人提出訴訟時效抗辯的，人民法院應支持保證人的主張。

第二，與訴訟時效不同，如果債權人在保證期間内不行使權利，導緻實體(tǐ)權利消滅的後果，而不僅僅是喪失勝訴權。此時，如果保證人在債權人的催款通知(zhī)書(shū)上簽字蓋章，不能認定爲對原保證債務的重新确認。對此，2004年最高人民法院的有關批複有明确規定。該批複同時規定，該催款通知(zhī)書(shū)内容符合合同法和擔保法有關擔保成立的規定，并經保證人簽字确認，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新的保證合同承擔保證責任。該批複的目的在于，防止将保證人單純在催款通知(zhī)書(shū)上簽字的行爲認定爲新的保證承諾。實踐中(zhōng)判斷是否構成一(yī)個新的保證關系，關鍵是要看保證人是否對已過保證期間的債務有重新提供保證的真實意思表示，特别是要考慮保證人是否知(zhī)道或應當知(zhī)道保證債務已過保證期間，相關文書(shū)的内容是否足以體(tǐ)現成立新的保證關系的意思表示。至于采取催款通知(zhī)的形式，還是還款保證書(shū)的形式，并不那麽重要。

（四）關于效力上的從屬性問題

根據《民法典》第388條、682條規定，無論是保證合同還是擔保物(wù)權合同，均系主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，作爲從合同的擔保合同亦無效。此規定是擔保的從屬性最典型最本質的體(tǐ)現。《民法典》的這一(yī)規定，相較于原《擔保法》《物(wù)權法》的規定，無實質性變化，不再贅述，但應注意以下(xià)幾點：

1.關于效力上的從屬性是否适用于具有擔保功能的合同。從《民法典》第388條的規定來看，除了保證、抵押合同、質押合同等傳統的擔保合同具有從屬性外(wài)，其他具有擔保功能的合同亦應具有從屬性。比如保理合同中(zhōng)具有擔保功能的條款、所有權保留買賣合同的所有權保留條款、融資(zī)租賃合同的出租人享有租賃物(wù)的所有權的條款等。問題是，這些合同被認定無效，具有擔保功能的合同亦被認定無效後，但在其辦理了登記的情況下(xià)，是否相應的對抗效力亦随之喪失？根據學界關于物(wù)權變動有因性的闡述，設立物(wù)權的合同無效，相應的物(wù)權變動亦随之無效。我(wǒ)認爲，具有擔保功能的擔保物(wù)權效力亦不應例外(wài)。比如，買受人在買賣标的物(wù)上設立了抵押權，在所有權保留買賣合同無效的情況下(xià)，即便是辦理了登記，亦不能對抗抵押權人。需要說明的的是，“其他具有擔保功能的合同”是《民法典》的新規定，對此延伸出一(yī)系列的理論與實務問題，确有深入研究的必要，上述個人觀點旨在引起大(dà)家在研究時的注意。

2.關于獨立保函。原《擔保法》第5條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”原《物(wù)權法》第172條規定：“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外(wài)。”。此次《民法典》第682條和388條延續了物(wù)權法的規定。從法律規定的前後變化看，擔保合同效力方面的從屬性是不允許當事人約定排除的。應當注意的是，此處所言之“法律”包括四個位階的法律：第一(yī)位階是全國人大(dà)及其常委會制定的法律；第二位階是國務院制定的行政法規；第三位階是地方法規；第四位階是規章，包括部門規章和地方規章。中(zhōng)國人民銀行規定各商(shāng)業銀行可以進行保函業務，這就是廣義的法律規定，自然包括獨立保函，即不論主合同是否有效，隻要發生(shēng)了獨立保函中(zhōng)所設定的情形，都要承擔其項下(xià)的責任。審判實務中(zhōng)在處理獨立保函糾紛時，一(yī)是要看主體(tǐ)，獨立保函的主體(tǐ)僅限于銀行和非銀行金融機構，其他主體(tǐ)出具的獨立保函，對保函的獨立性在效力上不予認定；二是看适用于何種交易，獨立保函司法解釋已經不再區分(fēn)國際與國内交易，2019年11月發布的《全國法院民商(shāng)事審判工(gōng)作會議紀要》第54條亦明确規定，國内法律關系和涉外(wài)法律關系都可以适用獨立保函。

違反效力從屬性的約定被認定無效後如何處理？銀行或者非銀行金融機構之外(wài)的當事人開(kāi)立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保效力上的從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據“無效法律行爲的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當将其認定爲從屬性擔保。此時，主合同有效，則擔保合同有效，如果擔保合同有擔保人承擔連帶責任的意思表示或者擔保人無條件承擔擔保責任的意思表示，債權人請求擔保人與主債務人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。當然，如果是非金融機構開(kāi)立的保函符合對保函的認定标準，保函的獨立性被認定無效後，債權人請求擔保人承擔連帶責任保證的，人民法院也應予支持。此外(wài)，主合同無效，則該所謂的獨立擔保也随之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分(fēn)，不應超過債務人不能清償部分(fēn)的三分(fēn)之一(yī)。

（五）關于合同解除情況下(xià)的擔保責任問題

《民法典》第566條第3款規定：“主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外(wài)。”合同解除後，擔保人并不因爲合同的解除而免除擔保責任。同時，該款系任意性規定，當事人可以約定排除适用。舉例予以說明：

例如，關于主債務人的違約責任。甲公司與乙公司簽訂買賣合同，約定丙公司爲乙公司按期交付貨物(wù)承擔保證責任。因乙公司不能按期交貨而被法院判決解除合同，乙公司承擔違約責任。此時，丙公司承擔的是主債務的違約責任，即乙公司不能按期交貨而返還貨款和賠償甲公司損失的責任。可見，合同解除與無效的後果不同，主債務無效情形下(xià)，擔保人僅須依過錯承擔締約過失責任。

又(yòu)如，關于擔保人自身的違約責任。甲公司向乙公司借款，丙公司以支票出質，待實現債權時，發現是空頭支票。此時丙公司承擔的是違約責任，要對支票項下(xià)的權利承擔賠償責任，當然以主債權範圍爲限，即以支票項下(xià)的款項爲限。

再如，甲公司爲乙公司借款簽訂抵押合同，但未配合辦理抵押登記，導緻抵押權不能設立。甲公司承擔違反擔保合同的違約責任，但不應超過抵押權有效設立時抵押人應承擔的責任範圍。

實踐中(zhōng)還存在一(yī)種情況，即抵押财産因可歸責于抵押人自身原因未辦理登記，而此後抵押物(wù)又(yòu)滅失或被征收的，債權人請求抵押權人在擔保範圍内承擔責任的，是否應予支持？我(wǒ)認爲應予支持。但是考慮在這種情況下(xià)，即便是辦理了登記，抵押權人也隻能行使抵押權物(wù)上代位權，基于合同違約責任一(yī)般不應超過履行利益的基本原理，抵押人承擔的責任應以抵押人已經獲得的保險金、賠償金或補償金等物(wù)上代位的範圍爲限。

《民法典》第552條規定：“第三人與債務人約定加入債務并通知(zhī)債權人，或者第三人向債權人表示願意加入債務，債權人未在合理期限内明确拒絕的，債權人可以請求第三人在其願意承擔的債務範圍内和債務人承擔連帶債務。”第697條第2款規定：“第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響。”第552條是《民法典》新增的條款，專門對債務加入問題進行了規定。第697條第2款是關于債務加入對保證責任不産生(shēng)影響的規定。

（一(yī)）債務加入與連帶保證的聯系和區别

二者的共同之處在于：都對債務承擔連帶清償責任，債務加入人享有原債務人的抗辯權，連帶保證人也享有主債務人的抗辯權。

區别在于：連帶保證合同是從合同，具有從屬性。債務加入，加入人所承擔的債務與原債務人債務無主從之分(fēn)，沒有從屬性，因而不适用民法典關于擔保合同是主合同的從合同的諸方面規定。

區别的實踐意義主要體(tǐ)現在：在合同無效的情況下(xià)，債務加入的合同無效，債務加入人與原債務人一(yī)般承擔同樣的締約過失責任；而連帶保證，在主合同無效的情況下(xià)，保證合同也無效，一(yī)般承擔不超過1/3的賠償責任。

從債務人承擔責任的輕重來說，基本可以形成下(xià)列順序：一(yī)般保證 < 連帶保證 < 債務加入 < 獨立擔保。正是因爲債務加入的責任一(yī)般要重于連帶保證責任，當然更重于一(yī)般保證責任，因此當法定代表人以公司名義加入債務時，其行爲的效力與後果，應當參照公司爲他人提供擔保的規則來處理。

債務加入又(yòu)明顯區别于獨立保證。獨立擔保人，不享有主債務人或基礎合同債務人的抗辯權，獨立保證不因基礎合同無效而無效。即便是基礎合同無效，獨立擔保人承擔的仍是擔保責任。債務加入則不同，如果其加入的合同無效，其承擔的是締約過失責任。

（二）如何識别債務加入與連帶保證

債務加入與連帶保證在實踐中(zhōng)的識别十分(fēn)困難，需綜合參考以下(xià)因素認定：1.合同中(zhōng)如果出現“保證”等文字表述的，一(yī)般應按保證認定，不宜按債務加入認定；2.合同中(zhōng)如果僅出現“連帶清償、共同償還”表述的，一(yī)般應按債務加入認定；3.加入的債務人是否具有相應的利益，隻能作爲綜合判斷因素，不能作爲必要因素，因爲保證和債務加入都可能有利益考量，不能單從是否有利益而得出結論；4.一(yī)般而言，如果當事人出具“給予流動性支持，差額補足”等書(shū)面增信承諾的，要結合合同條款的具體(tǐ)内容進行判斷，具有提供擔保的意思表示的，可以認定爲保證責任，至于是一(yī)般保證還是連帶保證，可按《民法典》第686條第2款的規定處理，即約定不明的，按照一(yī)般保證承擔保證責任。當然，第三人在承諾文件中(zhōng)作出債務加入或共同承擔債務意思表示的，可按《民法典》第552條關于債務加入的規定處理。

總之，《民法典》施行後，法官在審判實務中(zhōng)對于一(yī)些似是而非的承諾文件，如果不能作出“令人足以信服的解釋”，應當結合《民法典》的整體(tǐ)立法精神進行綜合判斷。而從《民法典》第686條的規定看，與《擔保法》相比，《民法典》在立法傾向上已發生(shēng)了變化，即已由注重對債權人的保護向平衡債權人和擔保人的利益轉變，因此，在無法作出有說服力的合同解釋的情況下(xià)，應向責任較輕的方向進行推定。例如，如果當事人對是連帶保證還是債務加入存在理解上的分(fēn)歧，用合同解釋方法難以作出有說服力的解釋，應按連帶保證對待。考慮到連帶保證責任一(yī)般要輕于債務加入，根據《民法典》關于當事人對保證方式約定不明或沒有約定的，推定爲一(yī)般保證的立法精神，上述解決方案是合理選擇。

（一(yī)）擔保主體(tǐ)不合格導緻擔保合同無效

1.不得擔保的主體(tǐ)。根據《民法典》第683條規定：“機關法人、以公益爲目的的非營利法人、非法人組織提供的擔保無效。”該條與《擔保法》第9條的區别在于：《擔保法》以列舉的方式不區分(fēn)情況規定學校、幼兒園、醫院一(yī)律不得爲保證。《民法典》第683條則将不得擔保的主體(tǐ)限定爲國家機關及以公益爲目的的營利性法人和非法人組織。需要注意：第一(yī)，登記爲營利法人的學校、幼兒園、醫療機構等不适用該條款規定；第二，機關法人提供擔保無效；第三，以公益爲目的的非營利性法人提供擔保無效；第四，以公益爲目的的非營利性的非法人組織擔保無效，但是營利性的非法人組織提供的擔保應屬有效。

2.法人分(fēn)支機構擔保。《擔保法》第10條規定，法人分(fēn)支機構、職能部門不得爲擔保，法人分(fēn)支機構有法人書(shū)面授權的，可以在授權範圍内擔保。《民法典》第683條删除了分(fēn)支機構不得擔保的禁止性規定，是不是意味着法人分(fēn)支機構提供的擔保就有效呢？答案是否定的。因爲按照《民法典》總則編的規定，當法人的分(fēn)支機構産生(shēng)民事責任時，首先以分(fēn)支機構的财産承擔責任（分(fēn)支機構财産也屬于法人獨立财産的一(yī)部分(fēn)），分(fēn)支機構的責任最終由法人承擔。分(fēn)支機構雖然是民事訴訟主體(tǐ)，但分(fēn)支機構簽訂合同的責任承擔主體(tǐ)是法人。分(fēn)支機構簽訂合同的效力問題，要考慮其是否構成《民法典》第170條的職務代理及非職務代理情況下(xià)的表見代理。如果法人授權分(fēn)支機構進行擔保構成職務代理，或者債權人不知(zhī)道且不應知(zhī)道其未被授權擔保而構成非職務代理上的表見代理，簽訂的合同一(yī)般應當認定有效，但在擔保問題上，分(fēn)支機構僅有代理權是不夠的，還要考慮該授權是否經過《公司法》第16條規定的表決程序。如果法人授權不符合《公司法》第16條的規定，則分(fēn)支機構簽訂的擔保合同可能是無效的，也可能是有效的，這要看第三人是否爲善意。總之，對分(fēn)支機構擔保效力的判斷大(dà)緻分(fēn)兩個層次：一(yī)是分(fēn)支機構是否經授權。如未授權，構成無權代理，公司應承擔分(fēn)支機構無權代理的相應民事責任。二是如果分(fēn)支機構擔保經過授權，則應按公司對外(wài)擔保的處理思路處理。

應注意的是，金融機構的分(fēn)支機構與一(yī)般法人分(fēn)支機構提供擔保有所區别：金融機構的分(fēn)支機構在其營業執照記載的經營範圍内開(kāi)立保函或者經有權從事擔保業務的上級機構授權開(kāi)立保函，即使未履行《公司法》第16條規定的決議程序的，也不影響擔保的效力。此外(wài)，擔保公司的分(fēn)支機構對外(wài)提供擔保也僅需擔保公司的授權即可，無須擔保公司按公司法的規定進行決議。

3.合夥企業爲他人擔保。根據《合夥企業法》第31條規定，合夥企業的負責人或者合夥事務執行人未經全體(tǐ)合夥人一(yī)緻同意以合夥企業的名義爲他人提供擔保的，要考量是否構成表見代理。如果構成表見代理，根據《合夥企業法》的規定，首先由合夥企業承擔擔保責任。如果合夥企業财産不足以承擔責任，由其合夥人承擔連帶責任。可見，合夥人所承擔的責任應當是補充性的連帶責任。

4.村(cūn)民委員(yuán)會、居民委員(yuán)會等基層群衆自治組織擔保。其原則上無擔保主體(tǐ)資(zī)格，擔保行爲無效。但是，村(cūn)民委員(yuán)會代行集體(tǐ)經濟組織職能，其對外(wài)擔保經村(cūn)民會議讨論決定或者經村(cūn)民會議授權村(cūn)民代表會議讨論決議定的，應認定擔保有效。

（二）以不得用于擔保的财産擔保無效

1.《民法典》第395條與第440條之比較

《民法典》第395條、第440條分(fēn)别以列舉的方式規定了可以抵押及可以出質的财産，同時也都規定了兜底性條款。但問題是兩個條文的兜底性條款規定的趣旨不同：第395條第（七）項規定，法律、行政法規未禁止抵押的财産均可以抵押。該規定的兜底性條款是開(kāi)放(fàng)式的，即隻要法律、行政法規不禁止的任何财産均可抵押。而第440條第（七）項關于“法律、行政法規規定可以出質的其他财産權利”的規定是封閉式的兜底條款，意味着除了該條列舉的可以出質的财産權利外(wài)，隻有其他法律、行政法規規定可以出質的财産權利才能出質。這樣，實踐中(zhōng)對可以出質的财産權利需要找相應的法律、行政法規依據。無依據的，将導緻出質無效的後果。

兩個條款規定的差别，既有立法技術上的原因，也有一(yī)定的現實考量。就立法技術上而言，《民法典》第395條除了規定了可以抵押的财産外(wài)，還規定了不可抵押的财産，故第395條的兜底條款采開(kāi)放(fàng)式。而就權利質而言，在《民法典》中(zhōng)未反向規定不可出質的财産權利，故在兜底條款隻能采封閉式。從現實考量，一(yī)方面随着經濟社會發展和融資(zī)需求的擴大(dà)，在平衡風險和利益的前提下(xià)，可用于擔保的财産範圍也會變化。立法機關在确定某一(yī)權利是否可以抵押時，需要考慮權利是否具有可轉讓性，是否具備可行的公示方式，以及以這些權利作擔保存在何種風險等因素。在第440條前6項規定的不能涵蓋所有可以出質的權利範圍的情況下(xià)，《民法典》作了一(yī)個授權性規定，即根據現實需要以及權利質押的可行性、市場風險等因素變化，可由法律、行政法規規定其他權利是否可以出質。

2.依據《民法典》第399條對擔保效力的判斷

《民法典》第399條以反向列舉的方式，規定了不得抵押的财産，可區分(fēn)爲兩類情況：一(yī)是以禁止流轉、限制流轉物(wù)擔保及涉及違反公共利益的擔保無效，包括該條規定的第一(yī)、二、三項中(zhōng)的土地所有權，宅基地、自留地、自留山等集體(tǐ)所有土地的使用權，學校、幼兒園、醫療機構等爲公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生(shēng)設施和其他公益設施。二是可能不影響合同效力的情況，包括該條第四、五項中(zhōng)的所有權、使用權不明或者有争議的财産，依法被查封、扣押、監管的财産。

需要注意的是：第一(yī)，在上述不得抵押的财産中(zhōng)，宅基地的抵押是否能一(yī)律認定爲無效？這是執行中(zhōng)經常涉及的問題。例如，作爲債務人的宅基地使用權人能否通過将其宅基地拍賣或變賣給集體(tǐ)組織成員(yuán)的方式清償債務？這是實踐中(zhōng)需要考量的問題。我(wǒ)認爲，既然《民法典》第399條已經明确規定了宅基地不能作爲抵押财産，我(wǒ)們就應當按照法律規定認定擔保合同無效。

第二，對于以所有權、使用權不明或者有争議的财産抵押的，是否一(yī)律認定合同無效？顯然不可。權屬不明或有争議，其結果不外(wài)乎兩種情形：其一(yī)，抵押人有權處分(fēn)；其二，抵押人無權處分(fēn)。在抵押人有權處分(fēn)的場合，當然不影響合同的效力；即使是抵押人無權處分(fēn)，參照《民法典》第597條關于出賣人無權處分(fēn)所訂立買賣合同應承擔違約責任的規定，亦應認爲無權處分(fēn)不影響抵押合同的效力。

第三，關于被查封、扣押的财産，能否被抵押？如果被查封、扣押的财産被設定了抵押，應當認定抵押合同有效，隻要該不動産辦理了抵押登記，抵押權設立，但這時該抵押權不能對抗查封。實踐中(zhōng)，司法部門在查封時往往存在是否超标的查封之争，而查封是否明顯超标的，有時确實難以把握。如果允許被查封的不動産設定抵押，隻是不得對抗查封，既達到了物(wù)盡其用的效果，也不影響查封的效果，同時又(yòu)解決了超标的查封帶來的負面影響，可謂是有利而無害。舉一(yī)個例子：甲公司的一(yī)棟市場價值10億元的樓因欠債2億元被法院查封，顯然是超标的查封，但該棟樓僅有一(yī)個房産證，登記部門無法辦理分(fēn)割查封。如果此種情況下(xià)允許債務人設定抵押，其他債權人作一(yī)個簡單的利益衡量，就可以判斷出查封标的物(wù)并不影響其抵押的實現，就可能會選擇接受抵押。這樣既不影響查封的效果，也解決了超标的查封情況下(xià)債務人融資(zī)問題。

（三）關于公司對外(wài)擔保

在《九民會紀要》出台之前，無論是理論界還是實務界，對《公司法》第16條規定是否影響擔保合同效力極具争議，而争議的焦點在于，該規定是效力性強制性規定還是管理性強制性規定。主張是管理性強制性規定的，認爲即使擔保合同未經《公司法》第16條規定的決議程序，擔保合同依然有效，公司應承擔擔保責任。持這種觀點的人還認爲，《公司法》第16條的規定是約束公司内部行爲的，不應影響公司與相對人簽訂合同的效力。而認爲《公司法》第16條系效力性強制性規定的觀點則認爲，違反《公司法》第16條的規定，擔保合同必然無效。這兩種觀點對審判實務産生(shēng)很大(dà)影響，以緻于出現兩種完全相反的裁判結果。應該說，這兩種觀點在思維上均陷入《公司法》第16條規範性質之争不能自拔，而忽視了對法律的目的解釋、體(tǐ)系解釋。不可否認，《公司法》第16條是約束公司内部行爲的，但其是對公司法定代表人代表權的限制。在法律對公司法定代表人的代表權作出限制的情況下(xià)，法定代表人違反該規定，則構成越權代表。越權代表的法律後果是什麽呢？這要看其他法律的相應規定。而上述兩種觀點之争脫離(lí)了正确的思維軌道，忽視了現行法律的有關規定。在《民法典》頒布之前，《合同法》第50條就明确規定，法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知(zhī)道或應當知(zhī)道其超越權限的以外(wài)，該代表行爲有效。《九民會紀要》按照體(tǐ)系解釋的思路，明确了幾點：第一(yī)，公司對外(wài)擔保需要依《公司法》第16條的規定的程序進行決議。第二，未進行決議程序的，法定代表人對外(wài)簽訂的擔保合同構成越權代表。第三，越權代表情況下(xià)擔保合同是否有效，取決于相對人是否善意，即相對人是否知(zhī)道或應當知(zhī)道法定代表人越權。相對人善意的，擔保合同有效；相對人非善意的，擔保合同無效。第四，對相對人善意的判斷，以相對人對決議文件進行合理審查爲标準，而不要求相對人進行全面實質性審查，亦即當出現法定代表人僞造決議文件等情況時，不影響相對人構成善意。第五，以擔保爲業的擔保公司提供擔保或金融機構開(kāi)立保函，對全資(zī)子公司等提供擔保，擔保合同系公司三分(fēn)之二對擔保事項有表決權的股東簽字同意的，可以不經公司表決。第六，在因法定代表人越權而被認定擔保合同無效的情況下(xià)，公司承擔締約過失責任。

《九民會紀要》的上述處理思路在理論界和實務界形成廣泛共識，解決了長期以來的紛争，統一(yī)了裁判尺度。《民法典》第61條、第504條的規定，相較于《合同法》第50條規定，沒有發生(shēng)實質性變化。因此，《九民會紀要》對此問題的基本處理思路仍然可以沿用，個别方面可作适當調整。有觀點認爲，《民法典》第504條與《合同法》第50條相比，發生(shēng)了實質性變化。《民法典》第504條用的是“訂立的合同對法人或者非法人組織發生(shēng)效力”的表述，而《合同法》第50條用的是“該代表行爲有效”的表述。依《民法典》第504條表述作反對解釋應該是，“在法定代表人越權且相對人非善意情況下(xià)，擔保合同對公司不發生(shēng)效力”，而對公司不發生(shēng)效力，公司就不應承擔任何責任。這涉及對《民法典》第504條的理解問題，我(wǒ)們認爲，訂立擔保合同對公司不發生(shēng)效力，并不能得出公司不承擔任何責任的結論。例如，公司是否應當承擔締約過失責任或其他過錯責任？當然，我(wǒ)們需要征求立法部門意見，進一(yī)步準确把握，正确适用《民法典》第504條的立法精神。

此外(wài)，關于上市公司對外(wài)擔保問題，《九民會紀要》已充分(fēn)考慮了上市公司作爲公衆公司區别于一(yī)般公司的情況，作了相應的規定。一(yī)方面，上市公司對外(wài)擔保情況下(xià)，對相對人的善意标準要求更高一(yī)些。比如需審查是否進行決議的信息披露，如未審查披露的信息，僅審查法定代表人出具的一(yī)般決議文件，顯然不能認定是善意的，而且在此情況下(xià)上市公司不承擔任何責任。當然，《九民會紀要》在上市公司擔保問題上也存在缺憾，比如，對上市公司的關聯擔保僅停留在《公司法》第16條規定的爲股東或實際控制人的擔保上，是否進一(yī)步擴大(dà)上市公司關聯擔保範圍，并結合《公司法》第124條的規定進行合法合規性審查，殊值研究。另外(wài)，上市公司的章程需要對外(wài)披露，章程對表決程序的規定，以及對擔保額的限制是否亦應作爲考慮擔保合同效力的因素。

（四）抵押财産轉讓問題

1.注意《民法典》對《物(wù)權法》第191條的重大(dà)修改。《物(wù)權法》第191條規定，抵押期間，未經抵押權人同意不得轉讓抵押财産；而《民法典》第406條規定，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押财産。這意味着未經抵押權人同意，也可以轉讓抵押财産，但不影響抵押權的行使，即賦予抵押權追及效力。即使抵押财産已經轉讓，受讓人取得了物(wù)權，但是該物(wù)權上由于負擔着抵押權，抵押權人依然可以通過變賣或拍賣抵押财産實現其抵押權。

2.抵押權追及效力與商(shāng)品房消費(fèi)者的權利沖突如何解決？過去(qù)法律規定抵押财産不得轉讓時，未規定抵押權的追及效力。以房屋買賣合同爲例，房地産開(kāi)發商(shāng)在對房屋進行預售時，很多情況下(xià)并未滌除銀行對建設用地使用權的抵押權，或未對抵押權的實現另外(wài)作出商(shāng)業安排。消費(fèi)者在購房後甚至入住後，銀行對建設用地使用權行使抵押權，由此産生(shēng)糾紛。根據最高人民法院2002年的第16号批複，在涉及工(gōng)程款優先權（《合同法》286條）和消費(fèi)者權利順位時，商(shāng)品房消費(fèi)者的權利優先于工(gōng)程款，自然也優先于抵押權，這主要考慮到消費(fèi)者的生(shēng)存權問題。但是，《民法典》第406條對《物(wù)權法》第191條進行了修改，在明确抵押物(wù)可以轉讓的同時，明确了抵押權的追及效力。這一(yī)立法變化是否将導緻上述批複與《民法典》的規定不一(yī)緻？對此，在司法解釋清理時有必要進行充分(fēn)論證，審慎定奪。實踐證明，16号批複的規定有效保障了弱勢群體(tǐ)的生(shēng)存權，實現了政治效果、社會效果和法律效果的統一(yī)，具正當性與合理性。值得注意的是，《民法典》第404條關于動産抵押權對抗效力的限制性規定，亦即：“以動産抵押的，不得對抗正常經營活動中(zhōng)已經支付合理價款并取得抵押财産的買受人”，該條并未區分(fēn)動産抵押是否已經辦理登記，即使辦理了抵押登記，抵押權也不能對抗買受人，顯然有利于消費(fèi)者權益的保護，故有人主張在保護商(shāng)品房消費(fèi)者問題上類推适用或參照适用這一(yī)條款，我(wǒ)認爲有一(yī)定道理。

3.本條款關于“當事人約定不得轉讓”“轉讓抵押财産應當及時通知(zhī)抵押權人”等規定，違反的法律後果是什麽？《民法典》對此沒有作出明确規定，但結合《民法典》的有關規定，可以認爲，當事人約定不得轉讓的，隻能約束抵押合同的當事人，抵押人違反約定，造成抵押權人損失的，應承擔賠償責任。抵押權人依此約定，請求認定轉讓合同無效或者不發生(shēng)物(wù)權轉讓效力的，不應支持。據了解，不動産登記機構拟開(kāi)展對抵押物(wù)不得轉讓的登記工(gōng)作，故如果對不得轉讓的約定進行了登記，抵押權人主張轉讓合同無效的不應支持，但主張轉讓不發生(shēng)物(wù)權效力的，應予支持。

定金雖然被規定在合同編通則分(fēn)編的違約責任部分(fēn)，但《民法典》仍明确其是債權的擔保（第586條第1款第1句）。定金的擔保功能是通過定金罰則來實現的，即：給付定金的一(yī)方不履行債務或者履行債務不符合約定，緻使不能實現合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一(yī)方不履行債務或者履行債務不符合約定，緻使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。可見，與其他擔保方式不同，定金具有雙向擔保的功能，即無論哪一(yī)方違約，都會面臨定金罰則的适用。

當然，即使當事人不采用定金作爲擔保手段，違約方本來也應向守約方承擔違約責任，包括賠償守約方因此受到的損失。如果當事人采用定金作爲擔保手段，那麽守約方是否能夠在适用定金罰則的同時，請求違約方承擔違約損害賠償責任呢？尤其是，在當事人采用定金作爲擔保手段的同時，又(yòu)約定了違約金，二者能否同時适用？對此，《民法典》的基本态度是：如果合同同時約定了定金和違約金，則守約方隻能選擇其一(yī)适用，而不能同時适用。這就意味着當事人一(yī)旦選擇定金罰則，就不能再要求适用違約金；一(yī)旦選擇違約金，也就不能再要求适用定金罰則。就此而言，定金顯然被界定爲一(yī)種違約責任的承擔方式，因此，即使當事人沒有約定違約金，守約方也不能在适用定金罰則之後，再主張由違約方賠償自己的全部損失。問題是，如果當事人适用定金罰則後，仍有損失沒有填補，怎麽辦？對此，《民法典》第588條第2款規定：“定金不足以彌補一(yī)方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失。”言下(xià)之意是，如果定金數額超過實際損失，則守約方不退還多餘部分(fēn)；如果定金數額少于實際損失，則可主張不足部分(fēn)。由此可見，在我(wǒ)國法上，定金的擔保功能主要體(tǐ)現在當定金數額超過實際損失的場合，在定金數額低于實際損失的場合，定金的擔保功能十分(fēn)有限。也就是說，定金的擔保功能主要通過懲罰性賠償來實現的。也正是因爲定金罰則體(tǐ)現了一(yī)定的懲罰性，各國民法都對定金數額予以限制，我(wǒ)國民法也不例外(wài)。根據《民法典》第586條第2款，定金的數額不得超過主合同标的額的百分(fēn)之二十，超過部分(fēn)不産生(shēng)定金的效力。此外(wài)，爲防止定金罰則被濫用，《民法典》還規定，定金合同屬于要物(wù)合同，定金合同自實際交付定金時成立，實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視爲變更約定的定金數額。

值得注意的是，由于《民法典》将定金規定在違約責任部分(fēn)，因此《民法典》上的定金主要是指違約定金。但在實踐中(zhōng)，除了違約定金外(wài)，還有立約定金、成約定金、解約定金。所謂立約定金，是指當事人約定以交付定金作爲将來訂立合同的擔保；所謂成約定金，是指當事人約定以交付定金作爲主合同的成立或者生(shēng)效要件；所謂解約定金，是指當事人約定交付定金的一(yī)方以喪失定金爲代價解除合同或者收受定金的一(yī)方以雙倍返還定金爲代價解除合同。對于成約定金和解約定金，擔保法司法解釋有明确規定；對于立約定金，商(shāng)品房買賣合同司法解釋第4條有規定。考慮到這些司法解釋的規定與《民法典》關于定金的規定并無沖突，且實踐中(zhōng)也大(dà)量存在，因而在《民法典》施行後仍應有承認的必要。

兩個以上保證人爲同一(yī)債權提供的保證，爲共同保證。原《擔保法》第12條規定，共同保證分(fēn)爲按份共同保證與連帶共同保證。《民法典》第699條明确了按份共同保證，但對連帶共同保證似語焉不詳，用了“沒有約定保證份額的債權人可以請求任何一(yī)個保證人在其保證範圍内承擔保證責任”的表述，從中(zhōng)可以讀出連帶共同保證之意。可以認爲，《民法典》第699條對原《擔保法》第12條并無實質性修改。這裏要注意區分(fēn)，按份共同保證、連帶共同保證不同于一(yī)般保證、連帶保證的概念 。前者是解決共同保證情況下(xià)，各保證人之間關系的，而後者是解決保證人與主債務人之間關系的。在多個人提供的共同保證中(zhōng)，各個保證人提供的既可能是一(yī)般保證，也可能是連帶保證。保證方式不同，并不影響共同保證的成立。即便各保證人均對主債務承擔連帶責任，作爲保證人之間的關系而言，可以是連帶共同保證，也可以是按份共同保證。

（一(yī)）按份共同保證。就按份共同保證而言，保證人按約定的份額承擔保證責任後，隻能依份額向主債務人追償，保證人之間不存在相應追償問題，對此不存在任何争議。

（二）約定了追償權的共同保證。如果合同約定共同保證人可以相互追償的，該約定應有效。其中(zhōng)一(yī)個保證人所承擔的責任超出其應承擔的份額部分(fēn)，可以向其他保證人追償。至于如何确定份額，有約定的按約定，無約定的，按比例确定。例如，有兩個保證人的，各承擔二分(fēn)之一(yī)；有三個保證人的，各承擔三分(fēn)之一(yī)，以此類推。在有權向其他保證人追償權的情況下(xià)，還有一(yī)個問題需要解決，那就是保證人向其他保證人追償前，是否需先向主債務人追償？是否隻有在無法向主債務人追償時，才能向其他保證人追償？我(wǒ)認爲，爲了避免向債務人追償、向其他保證人追償的不确定性及循環追償，以先向主債務人追償爲宜，對主債務人不能追償部分(fēn)，再向其他保證人追償。當然，在具體(tǐ)訴訟中(zhōng)，保證人在行使追償權時，可以把主債務人與其他保證人作爲共同被告，人民法院在判決時分(fēn)清清償順序即可。

（三）連帶共同保證。《擔保法》第12條明确規定，連帶共同保證的保證人之間可以相互追償，長期以來的司法實踐亦是這樣操作的。但《物(wù)權法》規定混合共同擔保人之間原則上沒有相互追償權。這次《民法典》仍然延續了《物(wù)權法》關于混合共同擔保人之間沒有相互追償權的規定。《民法典》第700條隻是明确了保證人可以向債務人追償，而未明确可以向其他保證人追償，似進一(yī)步強化了擔保人之間原則上不得追償。因此，從體(tǐ)系解釋來看，共同保證人之間原則上亦無相互追償權。

但是，同樣按體(tǐ)系解釋方法，我(wǒ)們不能忽略《民法典》第519條的規定：實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分(fēn)在其他連帶債務人未履行的份額範圍内向其追償，并相應地享有債權人的權利。依此規定，當合同明确約定各保證人系連帶共同保證時，各保證人之間具有相互的追償的權利。問題是，如果沒有明确爲連帶共同保證，也沒有約定保證人之間可以相互追償，而是多個保證人在同一(yī)合同書(shū)上簽字、蓋章，是否可以理解爲保證人之間存在連帶共同保證責任的意思聯絡而認定爲連帶共同保證，進而其可以相互追償呢？我(wǒ)本人對此持肯定态度。

綜上，可以作一(yī)小(xiǎo)結，共同保證的保證人之間可以相互追償的情況包括三種：一(yī)是合同約定保證人之間可以相互追償的；二是合同明确約定系連帶共同保證的；三是多個保證人在同一(yī)合同書(shū)上簽字、蓋章或按指印的。除上述三種情況外(wài)，共同保證人之間無相互追償權。

特别說明一(yī)點，上述三種情況适用于混合擔保。例如，在同一(yī)個合同書(shū)上，既約定了保證，又(yòu)約定了抵押、質押的，隻要各擔保人在同一(yī)合同書(shū)上簽字、蓋章或按手印的，各擔保人可以相互追償。

在此還應明确一(yī)點，同一(yī)債權有債務人自己提供的物(wù)的擔保，承擔了擔保責任的擔保人，在其承擔責任的範圍内主張行使債權人享有的擔保物(wù)權的，應予支持。同理，在擔保人可以追償的情況下(xià)，承擔了擔保責任的擔保人，也可以行使債權人對其他擔保人的擔保物(wù)權。

（一(yī)）一(yī)般保證和連帶保證的認定

保證的方式包括一(yī)般保證和連帶責任保證。根據《民法典》第686條第2款規定，合同對保證方式約定不明或未約定的，推定爲一(yī)般保證。該規定相對于《擔保法》第19條，反其道而行之，是擔保法律制度的重大(dà)變化。在理解該款時，要注意對“約定不明”的認定問題。隻有我(wǒ)們通過合同解釋的方法，仍然不能判斷是屬于一(yī)般保證還是連帶保證時，才能認定爲“約定不明”。如果通過合同解釋的方法，能夠判斷是屬于連帶保證的，應當按照連帶保證處理。比如，債權人與保證人雖然沒有明确使用“連帶責任”用語，而是約定主債務履行期限屆滿，債權人可以向主債務人，也可以向保證人請求履行債務，符合關于連帶債務的判斷标準，就可以認定爲連帶保證。再如，債權人與保證人約定，隻要是債務履行期限屆滿後債務人不履行債務，債權人可以随時向保證人主張其承擔保證責任，也可以認定爲連帶保證。但是，如果債權人與保證人約定“如果債務人到期不能清償，由保證人承擔責任”，屬于約定不明，則應當認定爲一(yī)般保證。

（二）一(yī)般保證的先訴抗辯權

一(yī)般保證的保證人享有先訴抗辯權，《擔保法》第17條規定：“一(yī)般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人财産依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”可見，《擔保法》在制定時，已對一(yī)般保證人先訴抗辯權有充分(fēn)認識，并作了明确規定。《民法典》第687條第二款基本沿用了《擔保法》第17條的規定，沒有實質變化，隻是所列舉的例外(wài)情況更爲準确，更具體(tǐ)可操作。

問題是債權人起訴一(yī)般保證人和債務人時如何訴？是必須對主債務人、保證債務人分(fēn)别訴訟，還是也可以一(yī)并提起訴訟？《擔保法司法解釋》第125條作了安排，規定：“一(yī)般保證的債權人對債務人和保證人一(yī)并提起訴訟的，人民法院可以将債務人和保證人列爲共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書(shū)中(zhōng)明确在對債務人财産依法強制執行後仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。”

我(wǒ)認爲，在《民法典》第687條對《擔保法》第17條關于先訴抗辯權的規定無實質變化的情況下(xià)，原《擔保法司法解釋》第125條的規定亦無修改的必要，可以繼續沿用。此外(wài)，還有幾點理由：第一(yī)，《擔保法司法解釋》關于一(yī)般保證的程序性規定，在二十年的司法實踐中(zhōng)從未出現過問題，且應用日益成熟，法律無實質修改，司法實踐無改弦易轍的必要。第二，如果要求債權人先起訴債務人，并經強制執行後仍不能履行債務時，才能另行起訴保證人，明顯弊大(dà)于利：一(yī)是主債務與一(yī)般保證債務分(fēn)别訴訟，主債務人不參加訴訟，一(yī)般保證人很難了解主債務情況，進而難以行使主債務人的抗辯權；二是主債務與保證債務分(fēn)别訴訟，很可能在合同效力、債權數額、擔保範圍等方面出現兩個矛盾的判決；三是分(fēn)别訴訟并曆經強制執行程序，是一(yī)個漫長的過程，訴訟成本高、周期長，對雙方當事人都不利；四是按照《擔保法司法解釋》第125條的規定進行訴訟，足以保障一(yī)般保證人的先訴抗辯權。先訴抗辯權的實質主要體(tǐ)現在承擔責任的先後順序上，即隻有對主債務人強制執行不能實現債權時，才能執行一(yī)般保證人。

當然，在允許對債務人和一(yī)般保證人一(yī)并提起訴訟的情形下(xià)，可能會導緻一(yī)般保證人的财産因被保全而提前受到處分(fēn)限制，從而影響到保證人對财産的利用。爲了避免債權人濫用權利，有必要限制債權人申請财産保全的權利，即如果債權人未申請對債務人的财産采取保全措施或者就債務人的财産采取的保全措施足以保障其債權實現，人民法院不應對保證人的财産采取保全措施。