2001 年修正的《婚姻法》在救助措施與法律責任方面進行了加強,增加了離(lí)婚損害賠償制度。尤其是在“有配偶者與他人同居”的情形下(xià),無過錯方的損害賠償請求權,讓時下(xià)社會上深受配偶一(yī)方“包二奶”“養二爺”困擾的人們有了感情宣洩的途徑。那麽,司法實務領域法院對離(lí)婚損害賠償請求中(zhōng)“有配偶者與他人同居”問題是如何處理的？應該如何認定“有配偶者與他人同居”？如何準确适用“無過錯方請求賠償的條件”？

當事人主張依據《婚姻法》第 46 條第2 項要求損害賠償的,應根據當事人的陳述及證據,結合日常生(shēng)活法則及全案情況判斷是否構成與他人同居,是否造成損害後果,切實維護當事人的合法權益。

(2)必須符合法定情形。當事人隻有在符合《婚姻法》第46 條規定的四種情形時才能提出損害賠償,其他情形不能作爲請求損害賠償的理由。  

(3)必須以離(lí)婚爲前提。在當事人基于商(shāng)婚的案由訴諸法院,但法院判決不準離(lí)婚時,對于當事人基于《婚姻法》第46條提出的損害賠償請求,法院不予支持。在婚姻關系存續期間,當事人不起訴離(lí)婚,而單獨依據《婚姻法》第 46 條提出損害賠償請求,人民法院不予受理。可見,當事人提出損害賠償是以解除婚姻關系爲代價的。這裏所說的離(lí)婚既包括依訴訟程序離(lí)婚,也包括依行政程序即登記離(lí)婚。但登記離(lí)婚時,無過錯方明确表示放(fàng)棄請求損害賠償的,當事人不得提出損害賠償請求。

（二)如何認定“有配偶者與他人同居”

      2.“有配偶者與他人同居”的證明

      基于以上分(fēn)析可見,當事人證明與他人同居的證據材料和證明當事人通奸存在一(yī)定的區别。當事人證明與他人同居應當能夠形成一(yī)個證據鏈,即有通奸行爲,通奸相對人爲特定人,通奸關系有時間上的持續性,而且有共同居住的行爲。對于如何界定共同居住的行爲,在《婚姻法司法解釋(一(yī))》出台時,曾有學者認爲,應當理解爲一(yī)般有共同的居所,筆者認爲,設定一(yī)個統一(yī)的标準對于司法實踐并不現實,而是應當根據具體(tǐ)的情況,進行具體(tǐ)的分(fēn)析,比如通過雙方經常結伴出席社交場合、親朋聚會,經常一(yī)起看電影、吃飯,逛街,經常一(yī)起過夜等行爲,來認定雙方有共同居住的行爲。是否存在共同的居所,不應作爲一(yī)個衡量的标準。

      所以,本案一(yī)審法院僅通過侯某拍攝的照片認定高某與他人存在不正當男女關系,并不能證明高某存在與他人同居的行爲,僅通過存在不正當男女關系這一(yī)事實而适用《婚姻法》第 46 條第 2 項是不恰當的。

    (三)如何确定《婚姻法》第 46 條第 2 項損害賠償中(zhōng)的損害後果

      本案中(zhōng),原告侯某提出的訴訟請求即要求被告高某給付精神損害撫慰金100000 元,一(yī)審判決中(zhōng)也将損害賠償的性質界定爲精神損害撫慰金。那麽《婚姻法》第 46 條第 2 項規定的損害賠償是否以精神損害爲要件呢？對此,有一(yī)部分(fēn)學者認爲《婚姻法》第 46 條第 2 項的損害賠償具有精神損害賠償的性質，但筆者持不同觀點。

     《民法典》規定,侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償。一(yī)般理解,精神損害賠償是受害人因人格利益或身份利益受到損害或者遭受精神痛苦而獲得的金錢賠償。如果《婚姻法》第 46 條第2項的損害賠償具有精神損害賠償的性質,就是以精神損害的存在,且與當事人的行爲存在因果關系爲賠償的要件,無過錯方當事人就應當對自己所遭受的精神痛苦予以證明。不同的婚姻關系中(zhōng),無過錯方的精神痛苦程度是不一(yī)緻的。

      比如,本案中(zhōng)雙方當事人已經四度經曆離(lí)婚訴訟,且無過錯方發現配偶與他人同居的行爲時間點處于雙方一(yī)審判決離(lí)婚,二審上訴期間,這種情況下(xià),無過錯方實際并未經受嚴重的精神損害,其以精神損害撫慰金的名義賠償,不符合情理和法理。而且,在很多情況下(xià),婚姻存續期間,發現配偶與他人通奸所遭受到的精神損害與發現配偶與他人同居所遭受的精神損害并不存在較大(dà)區别,而我(wǒ)國法律規定并不支持對發現配偶與他人通奸所遭受的精神損害賠償。”前文也已經明确,《婚姻法》第 46 條第2 項的規定,着重于對于同居義務的遵守而維持家庭的本質,而不僅在于忠實義務的違反。因此以精神損害爲《婚姻法》第46條第2 項的損害賠償之後果,從法理上來看,并不合适。實際上在很多國家的法律制度中(zhōng),對于幹擾婚姻關系的損害賠償也不具有單純的精神損害賠償的性質。

      實際上,筆者認爲《婚姻法》第 46 條第 2 項在措辭上已經明确該規定中(zhōng)損害賠償的損害後果是“導緻離(lí)婚”。也就是說,夫妻一(yī)方與他人同居的行爲,導緻了夫妻感情的破裂,是當事人離(lí)婚的原因,有過錯方即應當對無過錯方予以賠償。同時,《婚姻法司法解釋(一(yī))》第 30 條第1 項(3)還規定,無過錯方作爲原告基于《婚姻法》第 46 條的規定向人民法院提起損害賠償請求的,必須在離(lí)婚訴訟的同時提出。可見,該賠償請求之權利發生(shēng)并不以無過錯方因對方之行爲造成嚴重精神痛苦爲前提,而是與夫妻身份關系的解除相關。基于此,筆者認爲,在涉及幹擾婚姻關系的精神損害賠償案件中(zhōng),法官應當秉持克制的态度,不應簡單地将損害賠償認爲是對于無過錯方因知(zhī)曉對方違反忠實義務的精神損害賠償。

    《婚姻法》第 46 條第2 項規定,有配偶者與他人同居導緻離(lí)婚的,無過錯方有權請求損害賠償。當事人主張依據該規定要求損害賠償的,應根據當事人的陳述及證據,結合日常生(shēng)活法則及全案情況判斷是否構成與他人同居,是否造成損害後果。有配偶者與他人維持一(yī)種長期、穩定關系的,可推斷雙方存在同居關系。夫妻一(yī)方與他人同居的行爲,導緻了夫妻感情的破裂,是當事人離(lí)婚的原因,構成《婚姻法》第 46 條規定的損害後果,有過錯方即應當對無過錯方予以賠償。

     就有配偶者與他人保持長期穩定同居導緻離(lí)婚問題,《民法典》第 1091 條表述爲:“有下(xià)列情形之一(yī),導緻離(lí)婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一(yī))重婚;(二)與他人同居;(三)實施家庭暴力;(四)虐待、遺棄家庭成員(yuán);(五)有其他重大(dà)過錯。”《婚姻法》第46 條規定:“有下(xià)列情形之一(yī),導緻離(lí)婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一(yī))重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員(yuán)的。”兩條相比,并無颠覆性變化。