法律條文

《最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一(yī)）》第六十條　在離(lí)婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養子女的，可以先行裁定暫由一(yī)方撫養。

一(yī)般而言，父母對未成年子女、不能獨立生(shēng)活的成年子女權利義務的行使和履行是基于親子關系身份所産生(shēng)的人身關系和财産關系的義務和責任。父母與子女之間存在着天然的血緣聯系，具有人倫關系，體(tǐ)現了人類個體(tǐ)的生(shēng)命成長和延續的規律。父母既是子女的自然撫養人，也是法定撫養人，具有保障子女健康成長的使命和責任，對子女的生(shēng)存和發展當然應承擔首要責任。我(wǒ)國《憲法》《民法典》《未成年人保護法》等法律中(zhōng)均明确規定，父母對未成年子女有撫養、教育和保護的權利和義務，并不受父母已婚、未婚、離(lí)婚、婚姻無效抑或是否分(fēn)居的影響。

雖然司法實務中(zhōng)，人民法院适用本條的情形并不多見，但仍需考慮的是，如果法院一(yī)旦作出該裁定，父母一(yī)方拒不執行該如何處理以及執行後，無需暫時撫養子女的一(yī)方是否應支付暫時撫養期間的子女撫養費(fèi)問題。對此，簡單分(fēn)析如下(xià)：

一(yī)、父母一(yī)方拒不執行人民法院作出的暫時由其撫養子女的裁定時的處理

雖然從最有利于子女原則出發，本條規定了離(lí)婚訴訟期間，父母雙方拒不撫養子女時，人民法院可以先行裁定由父母一(yī)方暫時撫養，但是本條并未規定，如果父母一(yī)方并不按裁定要求撫養子女時該如何處理。對此，有觀點認爲，父母對子女的撫養義務源自父母子女之間的親子關系，具有人身性，故即便出現上述不按裁定要求撫養子女情形，也不能對該父母一(yī)方實施強制執行；另一(yī)種觀點則認爲，由父母一(yī)方暫時撫養的裁定性質屬于行爲保全裁定，該裁定已經發生(shēng)法律效力且具有給付内容，在父母一(yī)方不履行義務時，可以作爲強制執行的執行依據。

我(wǒ)們認爲，人民法院對由父母一(yī)方暫時撫養子女的裁定進行執行，本質上是對被執行人應履行的完成行爲的執行。在執行理論中(zhōng)，按照行爲是否可以由第三人代替履行，可以将行爲分(fēn)爲可替代行爲和不可替代行爲。如果從債權人的角度來看，履行行爲義務所帶來的經濟和法律效果并不恰恰取決于由債務人本人完成該義務，則該行爲可以由第三人來實施，也就是可替代行爲。此外(wài)，從債務人角度來看，可替代行爲還必須是法律上允許由第三人實施的行爲。例如，不依賴于特别的智力水平或身體(tǐ)狀況的機械性活動（粉刷牆壁），通常屬于可替代行爲。如果對債權人而言，履行行爲義務的經濟或法律效果恰恰取決于債務人親自履行義務，則該行爲是不可替代行爲。就人民法院裁定父母一(yī)方對子女暫時撫養而言，屬于給付行爲範疇，從子女對父母的情感依賴和血緣聯系而言，父母一(yī)方親自履行撫養行爲顯然相對于其他人替代撫養一(yī)般更有利于子女健康成長，更符合最有利于未成年子女原則。此時，本應針對該父母一(yī)方采取措施，令其意志(zhì)屈服從而履行所負擔的行爲義務。但是，由于現代強制執行程序基本排除了對人身的直接強制執行，故隻能對其苛以法律上的不利益相威脅或者直接對其實施不利益行爲，從而迫使其“趨利避害”從而履行臨時撫養子女義務。具體(tǐ)而言，對已被先行裁定暫時撫養子女的父母一(yī)方，不履行撫養義務的，人民法院可以适用本解釋第61條規定，依照《民事訴訟法》第111條的規定對其采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強制措施。如果已被先行裁定暫時撫養子女一(yī)方在人民法院确定的履行期間内仍不履行的，人民法院可根據《民事訴訟法司法解釋》第505條規定，依照《民事訴訟法》第111條規定再次對其采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強制措施。有必要說明的是，如果對其采取強制措施後，父母一(yī)方仍不履行的，除了可能構成拒不執行生(shēng)效判決、裁定罪之外(wài)，還可以基于對子女撫養的緊迫現實需求，考慮參照适用《民事訴訟法》第252條的規定，委托有關單位或其他人完成暫時撫養子女行爲，費(fèi)用由裁定暫時撫養的父母一(yī)方承擔。對此，《民事訴訟法司法解釋》第503條和第504條也規定，該撫養義務也可根據實際情況确定由祖父母、外(wài)祖父母等他人完成，人民法院可以選定代履行人。代履行費(fèi)用的數額由人民法院根據案件具體(tǐ)情況确定，并由裁定暫時撫養的父母一(yī)方在指定期限内預先支付。未預付的，人民法院可以對該費(fèi)用強制執行。代履行結束後，裁定暫時撫養的父母一(yī)方可以查閱、複制費(fèi)用清單以及主要憑證核對代履行費(fèi)用是否有誤。

二、裁定暫時撫養期間，子女能否要求父母另一(yī)方給付離(lí)婚訴訟期間的撫養費(fèi)

司法實務中(zhōng)，父母離(lí)婚後，子女可以根據《民法典》第1084條和第1085條規定，要求不直接撫養自己的父母一(yī)方給付撫養費(fèi)。但對于離(lí)婚訴訟期間，人民法院已經裁定由父母一(yī)方暫時撫養的情況下(xià)，暫時撫養子女一(yī)方是否有權要求另一(yī)方給付離(lí)婚訴訟期間的子女撫養費(fèi)的問題，存有争議：一(yī)種觀點認爲，既然暫時撫養發生(shēng)在離(lí)婚訴訟期間，說明父母雙方尚未離(lí)婚，仍處于婚姻關系持續期間，夫妻财産也處于共同所有狀态，由夫妻一(yī)方向另一(yī)方給付後仍爲夫妻共同财産。而且，《民法典》第1085條已經規定，撫養費(fèi)的給付以離(lí)婚爲前提，故暫時撫養子女一(yī)方無權向另一(yī)方主張離(lí)婚訴訟期間的撫養費(fèi)。另一(yī)種觀點則認爲，父母對子女的撫養義務是法定義務，與父母是否離(lí)婚抑或是否在離(lí)婚期間無關。即便父母已經離(lí)婚也隻是将共同撫養形式變更爲一(yī)方直接撫養、另一(yī)方間接撫養形式。換言之，另一(yī)方在離(lí)婚訴訟期間也應通過給付撫養費(fèi)的方式履行撫養義務。

我(wǒ)們認爲，先行裁定父母一(yī)方暫時撫養子女雖然隻是訴訟中(zhōng)的臨時性救濟措施，并不意味着司法最終确定子女由哪方最終撫養，但鑒于離(lí)婚訴訟期間，父母大(dà)多數都已處于事實分(fēn)居狀态，故從最有利于未成年子女原則出發，另一(yī)方應當向子女給付離(lí)婚訴訟期間的撫養費(fèi)。這也可從本解釋第43條規定關于婚姻關系存續期間，父母雙方或者一(yī)方拒不履行撫養子女義務時，未成年子女或者不能獨立生(shēng)活的成年子女有權請求父母支付撫養費(fèi)的規定得到印證。